CESION DE CREDITOS. ASPECTOS GENERALES, FISCALIDAD Y PROBLEMÁTICA

CESION DE CREDITOS. ASPECTOS DEFINITORIOS, FISCALIDAD Y PROBLEMÁTICA INHERENTE

La cesión de créditos es un negocio jurídico perfectamente licito. Actualmente se encuentra altamente utilizado debido a la actual situación de los mercados financieros que obligan a nuevas fórmulas de obtención de recursos por parte de las entidades financieras. En ese entorno, se planifica la fiscalidad y obtención de nuevos ingresos y se educe pasivo financiero y riesgo crediticio mediante operaciones de adquisición y/o enajenación (depende de a quien competa al negocio jurídico), de carteras o portfolios de créditos hipotecarios. Entre ellos distinguimos:

Ø Performing loans (créditos «buenos»);

Ø Non-performing loans (créditos «malos»); y,

Ø Subperforming loans (créditos «buenos» en los que el inmueble hipotecado tiene algún tipo de problema y genera, por tanto, una ratio baja de ingresos derivadas de arrendamiento, caída del valor de su mercado, etc.).

Con la cesión de créditos, como ya se adelantó, se logra entre otros eliminar riesgo de impago de los créditos cedidos; se mejora el balance del CEDENTE y se disminuye el riesgo inmobiliario.

DEFINICION E INTERVINIENTES

El negocio jurídico denominado CESION DE CREDITOS, puede ser definido como una transmisión, normalmente onerosa, de un derecho de crédito como consecuencia de la celebración un negocio jurídico precedente, negocio jurídico que puede consistir en una compraventa; en una permuta; en actos de liberalidad (legado o donación); o en créditos con finalidad solutoria (negocio jurídico similar a la dación en pago). Intervienen 3 sujetos: CEDENTE (acreedor inicial titular del crédito); CESIONARIO (nuevo adquirente del crédito); y DEUDOR-CEDIDO (deudor original).

REQUISITOS, FORMALIDADES Y EFECTOS

A priori, el DEUDOR-CEDIDO no es parte en la cesión de crédito al no tener que manifestar ningún consentimiento para que se produzca y produzca efectos. Basta únicamente el consentimiento válidamente otorgado, de CEDENTE y CESIONARIO, dado que "…el contrato de cesión de crédito, como tal negocio bilateral vincula principalmente a los sujetos cedente y cesionario de tal manera que el deudor cedido como no es parte en el negocio de cesión no tiene que manifestar ningún consentimiento al mismo" (STS DE 19/02/1993). En iguales condiciones se pronuncia respecto a la plausibilidad de la cesión de créditos el Art. 149 LH: “El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad ”; es decir, únicamente se exige como formalidad, en los préstamos con garantía hipotecaria, formalizarse en documento público (escritura pública) y posterior inscripción registral.

Ahora bien, dicho lo anterior, el DEUDOR-CEDIDO puede oponer el no tener conocimiento de la cesión del crédito mediante la oportuna notificación, dado que en palabras del TS "…si conforme a lo dispuesto en el Código Civil, el deudor que no tiene conocimiento de la cesión, satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario (Art. 1527 CC); si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario". Para ello, el DEUDOR-CEDIDO puede oponer al CESIONARIO, cuantas excepciones, objetivas, reales, causales (relativas a la relación obligatoria), o personales (relativas a la situación del primer acreedor), siempre que esas excepciones sean anteriores al conocimiento de la cesión y no sean personalísimas. Las excepciones indicadas son oponibles en igualdad de condiciones respecto al CESIONARIO y al CEDENTE.

Por otra parte, y en relación a la cesión con o sin conocimiento del DEUDOR CEDIDO, el conocimiento del DEUDOR CEDIDO de la cesión no tiene carácter constitutivo. La notificación al DEUDOR CEDIDO sólo tiene eficacia declarativa que refuerza la eficacia de la cesión, pues su objeto es la puesta en conocimiento del DEUDOR CEDIDO la existencia de un nuevo acreedor con quien habrá de relacionarse a efectos del pago.

Si la cesión se produce sin conocimiento del DEUDOR CEDIDO el párrafo 3 del Art. 1198 CC determina “Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión".

Respecto a la solvencia o insolvencia patrimonial del DEUDOR CEDIDO, el CEDENTE salvo pacto en contrario, no responde de la solvencia del DEUDOR CEDIDO, aun siendo tal insolvencia, anterior y pública; tampoco responde el CEDENTE de la insolvencia del DEUDOR CEDIDO sino solo la del precio recibido y gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta (párrafo 2º Art. 1529 CC). Si el CEDENTE se hiciese responsable de la solvencia del DEUDOR CEDIDO y no se estipulase nada sobre la duración de la responsabilidad, la responsabilidad del CEDENTE será de 1 año desde la cesión si el crédito ya hubiese vencido, o desde la fecha de su vencimiento, si éste fuese posterior a la cesión (Art. 1.530 CC).

La cesión efectiva implica la baja del balance del activo financiero (créditos cedidos) del CEDENTE, cuando concurra la venta incondicional de tales activos financieros en las que los riesgos y beneficios se transfieren sustancialmente a terceros. En tal caso, los créditos cedidos podrán darse de baja del balance del CEDENTE (Norma 23 Circular 4/2017, de 27 de Noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros).

Cuestión importante, para los sujetos intervinientes (CEDENTE y CESIONARIO) como para el no interviniente (DEUDOR CEDIDO), es la que autoriza el párrafo 1º Art. 1535 CC y que se refiere a la cesión de crédito litigioso "Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho", ya que si un crédito, teniendo la naturaleza jurídica de litigioso, entendido ello como sucedido desde que se conteste a la demanda relativa al mismo, se transmite, el DEUDOR-CEDIDO, tiene la facultad de extinguir el crédito cedido reembolsando al CESIONARIO, el precio que pagó (normalmente un importe muy inferior al de la deuda real); las costas que se le hubiesen ocasionado (si las hubiere) y los intereses.

Se entiende como litigioso todo crédito que, habiéndose instado demanda o reclamación judicial por su titular, exista contestación a la demanda; y en la contestación a la demanda, el demandado muestre oposición a ella sobre cuestiones del fondo y no únicamente excepciones procesales. Es decir, un crédito no tiene la consideración de litigioso por el mero hecho de que el CEDENTE presente reclamación judicial. Caso de cesión de crédito litigioso, el DEUDOR CEDIDO tiene derecho a extinguir el crédito cedido, rembolsando al CESIONARIO el precio que éste pagara al CEDENTE, intereses devengados desde el día que se abonó el precio y las costas ocasionadas. Este derecho es ejercitable por el DEUDOR CEDIDO dentro de los 9 días contados desde que el CESIONARIO reclame el pago (Art. 1535 CC). Este régimen especial conlleva determinados problemas prácticos, caso de cesión de carteras de créditos litigiosos, porque, por una parte, resulta habitual que el precio pactado por la cesión de una cartera de créditos se establezca a tanto alzado y por una cantidad globalizada para la totalidad de la cartera, sin desglosar crédito a crédito, lo que implica dificultad frente a la aplicación del Art. 1535 CC por parte del DEUDOR CEDIDO. Sería altamente recomendable aplicar el precio medio de la cartera al objeto de permitir al DEUDOR CEDIDO, el uso de la facultad contemplada ex Art. 1535 CC. Por otra parte, frustra la legítima aspiración del CESIONARIO en cuanto a beneficiarse del descuento que pudiera pactarse con el CEDENTE en el momento de la adquisición de los créditos y, por tanto, de las motivaciones económicas que motivarían la operación.

FISCALIDAD Y COSTES

Costes tributarios de la cesión de créditos

Se encuentra sujeto al gravamen del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su modalidad de AJD, obligación tributaria que dimana de los Arts. 27.1.a); 28: 30.1 y 31.2 Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La normativa citada sujeta a gravamen las escrituras públicas que tengan por objeto directo una cantidad o cosa valuable y contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad. Por tanto, producido el hecho imponible, el acto jurídico está sujeto y no exento, dado que la cesión se instrumentaliza en documento público (escritura) y el acto jurídico, resulta perfectamente inscribible el Registro de la Propiedad.

Sujeto pasivo del Impuesta será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Tratándose de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista (Art. 29 RDL 1/1993, de 24 de Septiembre).

La base imponible está constituida en el caso de la cesión de créditos, por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses (Art. 30.1 RDL 1/1993, de 24 de Septiembre).

Respecto a la cuota tributaria, el impuesto se devenga a tipo fijo, tipo determinado por cada CC AA, siendo el tipo más habitual el 1% sobre la responsabilidad hipotecaria asegurada por hipoteca. Si la CC AA no hubiese aprobado el tipo impositivo, se aplicará el 0,50% (Art. 31 RDL 1/1993, de 24 de Septiembre). El impuesto se devenga por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria independientemente del precio pagado por el CESIONARIO aun siendo un importe inferior al nominal del crédito o de la deuda viva que garantiza la hipoteca. Y con idéntica independencia del momento, importe o saldo vivo del crédito cedido.

Costes de transacción de la cesión de créditos

Los costes de transacción atribuibles a un instrumento financiero (activo o pasivo) son los gastos derivados de transmitir ese instrumento financiero. Son, en definitiva, costes incrementales directamente atribuibles a la compra, emisión, enajenación u otra forma de disposición del instrumento financiero; o a la emisión o asunción de un pasivo financiero, en los que no se habría incurrido si el adquirente (CESIONARIO) no hubiera realizado la transacción. Entre ellos se incluyen honorarios y comisiones pagadas a agentes, asesores e intermediarios; tasas de corretaje; gastos de intervención de fedatario público y otros, así como los impuestos y otros derechos que recaigan sobre la transacción, y se excluyen las primas o descuentos obtenidos en la compra o emisión, los gastos financieros, los costes de mantenimiento; gastos administrativos internos y los gastos derivados de estudios y análisis previos.

La inscripción registral de la cesión de créditos, no es un elemento constitutivo como tal de la cesión. Por tanto, el CESIONARIO, al subrogarse en todos los derechos y acciones del CEDENTE, debería poder ejercitar, aun no estando inscrita la cesión, cuantas acciones le correspondieren como acreedor hipotecario frente al DEUDOR CEDIDO. Sin embargo, faltando la inscripción registral a favor del CESIONARIO, éste, carente de titularidad registral exigida, no podría instar procedimiento de ejecución hipotecaria ni subrogarse en la posición procesal del CEDENTE caso de inicio del procedimiento de ejecución, extremo que podría y debería ser alegado como excepción procesal, por el DEUDOR CEDIDO.

POSIBLES SOLUCIONES A LA PROBLEMÁTICA INDICADA. LOS CERTIFICADOS DE TRANSMISION HIPOTECARIA.

Una solución plausible que evite parte de la problemática inherente a la figura jurídica de la cesión de créditos antes referida, podría consistir en la emisión de Certificados de Transmisión de Hipoteca. Un Certificado de Transmisión Hipotecaria (en adelante, CTH), es un título-valor que permite la participación a terceros de uno o varios préstamos hipotecarios originados por una entidad de crédito. En concreto, los CTH permiten la participación a terceros de aquellos préstamos o créditos que no reúnen uno o varios de los requisitos establecidos en los Arts. 15 a 18 Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de regulación del Mercado hipotecario (en adelante, LMH).

Como se ha visto, la cesión de créditos constituye el instrumento tradicional de cesión, pero asimismo y con intención de favorecer y fomentar que los créditos hipotecarios circulen más ágil y adecuadamente en los mercados financieros, el legislador a través de la normativa regulatoria del mercado hipotecario, permite, bajo determinadas circunstancias y requisitos, la creación de los ya citados CTH, títulos-valores emitidos por las entidades financieras (bancos; entidades oficiales de crédito; cajas de ahorro y la Confederación Española de Cajas de Ahorros; cooperativas de crédito; y establecimientos financieros de crédito -Art. 2 LMH).

Estos títulos-valores hipotecarios pueden ser movilizados en un mercado secundario, se clasifican en los siguientes tipos:

ü Cédulas hipotecarias y bonos hipotecarios emitidos por las entidades financieras, que suponen deuda del emisor y no implican movilización o cesión del crédito hipotecario. El principal e intereses están especialmente garantizados, caso de cédulas hipotecarias por la cartera de hipotecas que en cada momento tenga inscritas a su favor el emisor y no estén afectas a la emisión de bonos hipotecarios (Art. 12 LMH ). Para el caso de bonos hipotecarios, por aquellas hipotecas que hayan quedado afectas en escritura pública (Art. 13 LMH); y,

ü Participaciones hipotecarias, que son títulos-valores que confieren a su titular el derecho a participar en la totalidad o parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera (Art. 15 LMH. En este caso, las participaciones suponen movilización de créditos hipotecarios susceptibles de participación, pero han de reunir las exigencias establecidas en la Sección 2ª LMH como, por ejemplo, que estén garantizados por primera hipoteca sobre el pleno dominio; que los bienes pignorados hayan sido tasados por los servicios de tasación; que los bienes hipotecados estén asegurados contra daños por el valor de la tasación; o que el crédito no exceda determinados porcentajes con respecto al valor de tasación.

Certificado de Transmisión Hipotecaria

Régimen jurídico Certificados de Transmisión de Hipoteca (RD 716/2009, de 24 de Abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero) y caracteres

Como se ha visto, los CTH son participaciones hipotecarias que permiten la movilización de préstamos hipotecarios que no cumplen los requisitos exigidos para la emisión de participaciones. Los CTH se rigen por las normas establecidas para las participaciones hipotecarias.

Es posible hacer partícipe al tercero en la totalidad del riesgo inherente a un determinado préstamo hipotecario, sin mantener el emisor de la CTH ninguna cuota o interés en él (Art. 15 y DA 1ª LMH).

Las sucursales en España de entidades de créditos autorizadas en otro Estado miembro de la UE pueden emitir CTH´s con respecto a préstamos y créditos garantizados por hipoteca sobre inmuebles sitos en España.

No cabe emitir CTH´s con respecto a préstamos y créditos garantizados por hipoteca sobre inmuebles sitos fuera de España.

Los CTH´s pueden emitirse, además de para su agrupación en fondos de titulización de activos, para su colocación entre inversores profesionales.

No cabe emitir CTH´s con respecto a préstamos y créditos hipotecarios que resulten susceptibles de calificar a efectos de emisión de cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.

Pueden emitirse CTH´s respecto a créditos ya vencidos (Art. 12.1 b) RD 716/2009, de 24 de Abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, en adelante, RMH).

El emisor de CTH´s conserva la custodia y administración de los créditos y está obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del crédito, debiendo abonar al titular del CTH, incluso en caso de pago anticipado, el importe que, en concepto de capital e intereses, le corresponda en función de su participación en el crédito y de las condiciones de emisión (Art. 26.4 RMH).

Los CTH´s son transmisibles por cualquier medio admitido en Derecho, mediante declaración escrita en el mismo título (como en todo título-valor), debiéndose notificar la transmisión al emisor, quien anotará tal transmisión en un libro especial que se encuentra obligado a su llevanza (Art. 32 RMH).

Ventajas de los CTH´s

1) Respecto a dar de baja a los créditos cedidos en el balance del emisor de los CTH´s si la participación del crédito que representa el CTH se realiza por la totalidad del plazo restante hasta el vencimiento del crédito y no exista pacto de recompra, esa porción del crédito no se computará ya como activos del emisor del CTH (Art. 27.3 RMH). De forma supletoria, “…el emisor no podrá asumir responsabilidad alguna en garantizar directa o indirectamente el buen fin de la operación o anticipar fondos a los partícipes sin haberlos recibido del deudor” (párrafo in fine Art. 27.3 RMH). Por tanto, emitiendo CTH´s que cubran la totalidad de un crédito, el emisor (CEDENTE) dará de baja de su balance la totalidad de los créditos cedidos, al transmitir la plena propiedad, los beneficios y riesgos asociados a ellos), conservando el CEDENTE, eso sí, exclusivamente las obligaciones de custodia y administración.

2) En relación a las formalidades exigibles y costes fiscales, la emisión de CTH´s no exige formalización en escritura pública ni inscripción en el Registro de la Propiedad, por ni se incurre en gastos notariales, aranceles registrales ni en AJD (Arts. 9 LMH y 35 RMH).

3) Caso de concurso de acreedores de los DEUDORES CEDIDOS, las hipotecas constituidas como garantía de los créditos movilizadas a través de la emisión de CTH no podrán ser rescindidas conforme al régimen general establecido ex Art. 71 Ley Concursal (Acción de reintegración, rescindiendo los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los 2 años anteriores a la fecha de la declaración de Concurso), sino únicamente en caso de fraude de acreedores (Art. 10 LMH). Igualmente, la emisión de CTH sólo podrá ser rescindible, caso de concurso del CEDENTE, por la administración concursal mediante prueba del fraude de acreedores, sin que sea aplicable el régimen general de rescisión concursal, gozando el titular de aquella participación, del derecho absoluto de separación (Art. 15 LMH). Resumiendo, la emisión del CTH sólo podrá ser impugnada, en caso de concurso del CEDENTE (y no del DEUDOR CEDIDO), dentro de los 2 años siguientes, mediante prueba del fraude de acreedores. Igualmente, las hipotecas en garantía de los créditos movilizadas por CTH sólo serán rescindibles, caso de concurso de los DEUDORES CEDIDOS, mediante prueba del fraude de acreedores. Ni el negocio de cesión de los créditos, ni tampoco las hipotecas en garantía de los créditos, en caso de cesión, gozarían de un blindaje tan amplio e intenso.