Derecho urbanístico: efectos edificación vivienda sin licencia urbanística o en terreno rústico.

Hoy quiero comentar un aspecto que, aunque muy usual en la práctica, pertenece al ámbito de una parcela muy desconocida del Derecho, el Derecho urbanístico. Me refiero a la común práctica de construir una casa sin licencia urbanística municipal o hacerlo en una parcela rústica.

Empecemos con la consideración de lo que ha de ser estimado como “edificación a efectos de vivienda”. La SAP 978/2012 de Ciudad Real de 27 de Septiembre de 2012, ECLI: ES: APCR: 2012:978, PONENTE: Sra. ASTRAY CHACON, determinó que “…alcanza a todo elemento constructivo capaz de albergar, aunque fuere transitoriamente, personas, y desde esta interpretación no cabría excluir una eventual cocina campera, por lo que no resulta relevante a los fines de comisión del delito se entienda es una vivienda unifamiliar o lo que se denomina una cocina campera- espacio para estar o habitar temporal o transitoriamente, usado de cocina y comedor, aunque no se destine a la pernocta…. “; es decir, las edificaciones han de tener carácter permanente para ser habitados aunque no tengan todas las dependencias propias de una vivienda, sin poder considerarse en modo alguno, casas de aperos. El demandado fue condenado a un año de prisión y multa de 12 meses a razón de 6 € diarios, además de a la demolición a su costa de las obras realizadas.

Respecto a la denominación legal de “construcción” y “edificación”, a efectos de comisión de un delito contra ordenación del territorio a que se refiere el Art. 319 y ss. CP, la SAP 213/2009 de CÁDIZ de 27 de Mayo de 2009, ECLI: ES: APCA: 2009: 1914, PONENTE: Sr. GRACIA SANZ, estableció que “…el término construcción se refiere a toda clase de obras constructivas (construcción es toda edificación, instalación u obra fijada de forma permanente al suelo, incluidas obras prefabricadas no desmontables), mientras que el término edificación lo hace a edificaciones características del suelo urbano, como bloque de pisos, viviendas unifamiliares, naves industriales, etc.; de tal suerte que determinadas construcciones que no constituyan edificaciones no constituirán delito si se realizan en suelo no urbanizable, pero sí en los espacios señalados en el Nº 1" y que “…determinadas construcciones que no constituyan edificaciones no constituirán delito si se realizan en suelo no urbanizable, pero sí en los espacios protegidos que se enumeran en el Art. 319.1. Y viendo las dimensiones y características de la edificación en cuestión, encajaría perfectamente en el concepto de edificación y es que lo relevante no es tanto que tuviera o no en su interior cocina, lavabo y, en fin, todo lo necesario para el disfrute y descanso humano. Lo relevante es que dicha edificación, en su estructura y planificación, contaba con todos los elementos potencialmente aptos para servir a dicho uso”. Por ello, condena al demandado a 9 meses de prisión; multa de 12 meses a razón de 9 € diarios; inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 9 meses; inhabilitación especial accesoria para el sufragio pasivo por 9 meses; y a la demolición a su costa de la obra.

A su vez y en relación a la construcción de una vivienda sin licencia urbanística y en terreno no urbanizable o rústico, la STS (Sala 3ª, Sección 5ª), de 21 de Junio de 2012, PONENTE: Sr. CALVO ROJAS, que se refiere a un caso de una persona condenada por la comisión de un delito contra la ordenación del territorio al construir una vivienda unifamiliar sin licencia y estando la casa enclavada en suelo no urbanizable según el PGOU, siendo la construcción no legalizable cuando se construyó, ni cuando se dictó Sentencia. Aun así, el propietario enajenó la casa mediante escritura pública. La Sala, le condenó a la pena de 6 meses de prisión y multa; ordenó la demolición de lo construido a costa de la demandada con la expresa condena en costas. En igual sentido se pronuncia la STSJ de Cataluña 330/2014 de 02 de Junio de 2014, ECLI: ES: TSJCAT: 2014:5763, PONENTE: Sra. HERNANDEZ PASCUAL, que confirma multa de 22.347'33 €, como responsable de una infracción urbanística muy grave; y el derribo de una casa de madera en planta baja y el derribo del muro de hormigón construido sin licencia en zona que no reunía los servicios básicos y adecuados para merecer la clasificación de suelo, no siendo posible la legalización, dado que en la fecha en que se solicitó la licencia municipal el suelo tenía la clasificación de no urbanizable, y además el Plan Territorial lo había clasificado como ZEPA.

También constituye un ilícito penal contra la ordenación del territorio la actuación de un propietario, quien, en suelo no urbanizable y de interés agro-ganadero de especial protección construyó una cabaña, con tipología propia de las cabañas pasiegas, de planta baja y pocos huecos exteriores, habiendo iniciado la construcción, sin licencia de ningún tipo, en lugar distinto a aquél donde se ubicaba la cabaña originaria. Así, la SAP 961/2014 de Santander de 12 de Mayo de 2014, ECLI: ES: APS: 2014: 961, PONENTE: Sr. ALONSO ROCA, impuso una condena de 9 meses de prisión; multa de 14 meses a razón de 8 € diarios; inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de 1 año; inhabilitación especial accesoria para el sufragio pasivo por 9 meses; a la demolición a su costa de la obra y a expresa condena en costas.

Tampoco resulta oponible el hecho de que la vivienda construida, constituya vivienda de los propietarios; al menos no para obtener como medida cautelar, la suspensión de la ejecutividad de una resolución judicial impugnada. Así lo estima, la STSJ de Galicia 134/2013 (Sede de A Coruña) de 21 de Febrero de 2013, ECLI: ES: TSJGAL: 2013:1596, PONENTE: Sr. MENDEZ BARRERA, que determinaba que no podía suspenderse la demolición de una casa construida en suelo rústico sin autorización administrativa porque, según el propietario, existía una obvia fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y que constituía residencia del recurrente y de su madre como única vivienda, si la citada circunstancia no era debidamente probada, quedando acreditado que las fotocopias de los recibos aportados no probaban que los servicios y suministros a que se referían fueran para la edificación litigiosa, lo que conllevó la imposición de expresa condena en costas y la demolición del inmueble en cuestión.

Asimismo y concurriendo determinadas circunstancias, la demolición puede constituir una medida desproporcionada. Ejemplo de ello es la SAP 227/2015 de Murcia, de 12 de Mayo de 2015, ECLI: ES: APMU: 2015: 955, PONENTE: Sr. FERNANDEZ-ESPINAR LOPEZ, que estimó la imposición de condena como autores de un delito contra la ordenación del territorio, a una pena de 6 meses de prisión; 12 meses de multa con cuota diaria de 5 €; inhabilitación especial para la profesión de promotor o constructor por periodo de 6 meses; inhabilitación accesoria para el derecho de sufragio pasivo por 6 meses, y abono de costas, aunque como novedad, introdujo que no ha lugar a acordar la demolición por “…la escasa extralimitación de la vivienda a la normativa urbanística; la falta de proporcionalidad de la demolición con el daño que se causaría al infractor; la consideración no controvertida de domicilio habitual; la naturaleza del terreno destinado a uso agrícola, ajeno por lo tanto a especial protección; la paralización que tuvo lugar a iniciativa de los acusados, y el conocimiento por parte de la Administración de estos hechos que se produjo por la solicitud de legalización por causa de agrupación lineal; y singularmente el hecho de contar la zona con asfaltado, servicios de luz, agua, recogida de basuras, estando en vías de obtener el alcantarillado que se encuentra a 50 metros, todo lo cual determina la confirmación de la decisión adoptada por el juzgador, consistente en la no demolición”.

Como conclusión, indicar que la finalidad no es impedir a una persona física o jurídica, la edificación de un inmueble en un solar de su propiedad (o en un derecho de superficie), ni tampoco la imposición de sanciones económicas, ni tampoco como se ha visto, instar demolición alguna. La finalidad es más bien la protección de un determinado bien jurídico: el territorio, el urbanismo y el medio ambiente. La construcción ha de realizarse en un terreno que permita la urbanización, además contar con la preceptiva licencia municipal urbanística. Además de que, en base a los principios de seguridad jurídica y de publicidad, una actuación lógica infiere que, antes de adquirir un terreno si tenemos intención de edificar en él, consultemos al ayuntamiento sobre la calificación del terreno, de su normativa así como sobre la ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evaluación ambiental a que se refiere el Art. 5 RDL 7/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Espero haber aportado algo de claridad ante tan proceloso asunto.