Directiva sobre la planificación fiscal agresiva

Nueva vuelta de tuerca dirigida entre otros, a los juristas… Con fecha 1 de Julio de 2020, ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico interno y se encuentra en vigor, de conformidad con su Art. 2.1, la Directiva 2018/822 del Consejo, de 25 de Mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información.

Con el objetivo confeso de dificultar gravemente la elusión fiscal; de impedir la erosión fiscal efectuada mediante la erosión de las bases imponibles producto de la libertad y movilidad de personas y capitales dentro del mercado interior, que tiene como resultado la reducción de la factura fiscal global del contribuyente y, por tanto, merma los ingresos fiscales de los Estados miembros, nace la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de Mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información.

Se basa en ampliar la transparencia fiscal a escala de la Unión y en el intercambio automático de información sobre las cuentas financieras titularidad de residentes no sujetos a impuestos, intercambio de información de carácter automático y obligatorio entre las autoridades tributarias nacionales sobre los informes país por país acerca de las personas jurídicas multinacionales.

Ello afecta y se traduce a determinados intermediarios financieros, asesores fiscales y abogados que puedan ayudar activamente a sus clientes a ocultar dinero en el exterior, mediante ingeniería y planificación financiera potencialmente agresiva.

En virtud de la Directiva, se denomina intermediario financiero a “… cualquier persona que diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, o que gestione su ejecución. Significa asimismo cualquier persona que, teniendo en cuenta los hechos y circunstancias pertinentes y sobre la base de la información disponible así como de la experiencia y los conocimientos en la materia que son necesarios para prestar tales servicios, sabe o cabe razonablemente suponer que sabe que se ha comprometido a prestar, directamente o por medio de otras personas, ayuda, asistencia o asesoramiento con respecto al diseño, comercialización, organización, puesta a disposición para su ejecución o gestión de la ejecución de un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información. Cualquier persona tendrá derecho a presentar pruebas de que no sabía o no cabía razonablemente suponer que sabía que estaba implicada en un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información. A estos efectos, dicha persona podrá hacer referencia a todos los hechos y circunstancias pertinentes, así como a la información disponible y a su experiencia y conocimientos en la materia”. (Art. 3.b.21 Directiva); y ahí es donde se incluyen a los abogados.

Para ser intermediario financiero se han de cumplir, como mínimo, una de las siguientes condiciones adicionales:

1. Residir a efectos fiscales en un Estado miembro;

2. Disponer de un establecimiento permanente en un Estado miembro a través del cual se prestan los servicios con respecto al mecanismo;

3. Haberse constituido en un Estado miembro o estar sujeta a la legislación de un Estado miembro;

4. Estar inscrito en una asociación profesional relacionada con servicios jurídicos, fiscales o de consultoría en un Estado miembro;

El intermediario financiero obligado a facilitar información, la efectuará con el mero indicio de la existencia de una planificación fiscal agresiva. Existen 2 tipologías de indicios. A estos indicios se les denomina “señas distintivas”. Y se les cataloga como señas distintivas o indicio genéricos y específicos. En las señas distintivas o indicios de caracter general, además del propio indicio, ha de quedar patente el criterio del beneficio principal (que el mecanismo empleado pretenda conseguir una rebaja fiscal). Ej.: que el intermediario establezca sus honorarios en función de la rebaja fiscal lograda; existencia de obligación de confidencialidad; convertir la renta grabada en capital, donaciones u otras categorías de renta sujetas a un gravamen inferior o fiscalmente exentas, etc. En el caso de indicios específicos, lo comportan aquellos que puedan derivarse de transacciones como la compra de empresas en pérdidas para minorar la base imponible y bajar la factura fiscal; pagos efectuados como gastos deducibles en la sede del pagador pero que no se gravan en la sede del perceptor con el que existe vinculación; operaciones que busquen eludir la aplicación de los instrumentos de intercambio de información o el conocimiento de titularidades reales o formales; o transmisiones de activos intangibles para los que no existan transacciones comparables entre empresas vinculadas, o transferencias transfronterizas entre sociedades del mismo grupo, si el resultado de explotación (EBIT) anual previsto, durante los 3 años posteriores a la transferencia del ordenante u ordenantes es inferior al 50 % del EBIT anual previsto de no haberse realizado la transferencia.

Los intermediarios financieros tienen que dar conocimiento de todos aquellos mecanismos transfronterizos (acuerdos, operaciones, negocios y actos jurídicos, etc.,) que involucren a 2 o más partes localizadas en Estados de la UE o en un país miembro y un tercero, cuando existan indicios de planificación fiscal agresiva, en cuyo caso, la información que deberá comunicar a la autoridad competente de ese Estado será la que indica el Art. 8 bis ter, e incluirá los siguientes elementos:

a) Identificación de los intermediarios y de los contribuyentes interesados, incluido su nombre, fecha y lugar de nacimiento (en el caso de una persona física), residencia fiscal, NIF y, en su caso, las personas que sean empresas asociadas al contribuyente interesado;

b) Información pormenorizada sobre las señas distintivas que figuran en el anexo IV, que hacen que el mecanismo transfronterizo deba comunicarse;

c) Resumen del contenido del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, que incluya una referencia a la denominación por la que se le conozca comúnmente y una descripción de las actividades económicas o mecanismos pertinentes, que no dé lugar a la revelación de un secreto comercial, industrial o profesional o de un procedimiento comercial, o a la de una información cuya revelación sea contraria al interés público;

d) Fecha en la que se ha realizado o se va a realizar la primera fase de la ejecución del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información;

e) Información pormenorizada de las disposiciones nacionales que constituyen la base del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información;

f) Valor del mecanismo transfronterizo sujeto comunicación de información;

g) Determinación del Estado miembro del contribuyente o contribuyentes interesados y de cualesquiera otros Estados miembros a los que pueda afectar el mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información; y,

h) Determinación de cualquier otra persona de un Estado miembro que pudiera verse afectada por dicho mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, con indicación de los Estados miembros a los que está vinculada dicha persona.

Para la obligatoriedad de presentación a las autoridades competentes de la información que obre en conocimiento, posesión o control de los intermediarios financieros en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a la obligación de comunicación de información se efectuará, de conformidad con el Art. Art. 8 bis ter 1, en un plazo de 30 días a partir de:

1) El día siguiente a aquel en que un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información se ponga a disposición para su ejecución, o

2) El día siguiente a aquel en que un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información sea ejecutable, o

3) El momento en que se haya realizado la primera fase de la ejecución del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información.

Asimismo, se adoptarán formularios normalizados que incluirán el régimen lingüístico y los componentes para el intercambio de información enumerados en los Arts. 8 bis, apartado 6 y 8 bis ter, apartado 14, así como otros campos conexos asociados a dichos componentes que sean necesarios.

Se establece un régimen sancionador a fijar por cada Estado miembro, con unas sanciones que habrán de ser eficaces, proporcionadas y disuasorias (Art. 25 bis).

CONCLUSIONES: La medida es necesaria, pero con matices. No se puede dejar caer el peso de la obligación en quienes son únicamente asesores o abogados de los obligados tributarios, es decir, de la persona a cuya disposición se haya puesto para su ejecución, un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información o que se dispone a ejecutar un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información o ha ejecutado la primera fase de tal mecanismo. Ampliándose su ámbito de actuación a aquella persona o personas jurídicas vinculadas a otra persona respecto a la cual participe en la gestión de otra persona por estar en situación de ejercer una influencia notable sobre esta última; o que participe en el control de otra persona a través de una participación que supere el 25% de los derechos de voto; que participe en el capital de otra persona mediante un derecho de propiedad que sea superior al 25% del capital; o que tenga derecho al 25% o más de los beneficios de otra persona. Esa labor y, sobre todo, su obligación de información mediante indicios, puede causar indefensión al contribuyente y puede vulnerar el principio de confidencialidad entre abogado y cliente. Además de que la medida ha de acompañarse con una mayor dotación de medios humanos y materiales a las Administraciones tributarias nacionales porque esa necesaria tarea es más una labor más de los servicios de Inspección y Gestión tributaria que de los sujetos que la Directiva obliga, los intermediarios financieros.